Hoge Raad: DJ met eigen BV kan buitenlandse belasting niet met persoonlijke IB verrekenen

Uitspraak Hoge Raad

Op 24 september heeft de Hoge Raad een negatieve uitspraak gedaan in het door ons ingediende cassatieberoep tegen de eerdere uitspraak van het gerechtshof (zie bijgaande download).

Casus DJ

De uitspraak gaat over een DJ die in Nederland woont en veel in het buitenland optreedt. De DJ is directeur en enig aandeelhouder van twee BV’s en krijgt daarvoor een salaris. De gages van de optredens worden door de buitenlandse organisatoren aan een van beide BV's betaald. De inkomsten van de DJ zijn nagenoeg telkens belastbaar in de landen van de optredens (art. 17 OESO Modelverdrag). Tegenover dit heffingsrecht hoort Nederland voorkoming van dubbele belasting te verlenen (art. 23 OESO MV). In geschil is of de DJ de belasting van de buitenlandse optredens niet alleen met de vennootschapsbelasting van de BV, maar ook met zijn persoonlijke inkomstenbelasting kan verrekenen. De zaak gaat over het jaar 2015.

De DJ wilde de extra verrekening in 2015 omdat er € 247.000 buitenlandse belasting was geheven, waarvan hij slechts € 74.000 met zijn BV’s kon verrekenen, zodat er € 173.000 overbleef. Wij hadden uitgerekend dat hij ook € 40.000 verrekening met zijn persoonlijke inkomstenbelasting zou moeten kunnen krijgen, waarna er nog steeds wel € 133.000 dubbele belastingheffing zou overblijven, maar het was toch een betere uitkomst.

Uitspraak Hoge Raad

De Hoge Raad heeft ons verzoek helaas niet gevolgd en als volgt beslist:

• Uit artikel 17 en 23A OESO Modelverdrag en het OESO-commentaar volgt niet dat de DJ en zijn vennootschap vereenzelvigd moeten worden. De DJ kan dan ook niet de ten laste van de vennootschap geheven bronbelasting verrekenen.
• Verder zou ook niet uit het OESO Modelverdrag blijken dat de woonstaat verplicht is om verrekening bij zowel de artiest als de vennootschap toe te staan.
• Ook de HR-arresten van 9 februari 2007 zijn hier niet van toepassing, want daarin ging het om buitenlandse inkomsten waarvoor in Nederland de vrijstellingsmethode geldt. Daarvoor is niet vereist dat die inkomsten in het buitenland daadwerkelijk in de heffing zijn betrokken en dus ook niet van belang of daar belasting is geheven. Bij deze DJ ging het om de verrekeningsmethode, waarbij wel van belang is of en, zo ja, van wie de buitenlandse belasting is geheven.

Conclusie Advocaat-Generaal was anders

Advocaat-Generaal Wattel had op 7 januari 2021 een conclusie uitgebracht, een advies aan de Hoge Raad. Daarin had hij geschreven dat hij vond dat het overschot aan buitenlandse belasting wel verrekenbaar moest zijn met de persoonlijke inkomstenbelasting, met name omdat de HR-arresten van 9 februari 2007 hier wel van toepassing zouden zijn. Hij bevestigde dat wij niet hadden gesteld dat er vereenzelviging van BV en artiest zou zijn, maar dat de landen van de optredens belasting heffen van de hele gage, zodat beiden belast worden, waarna beiden ook voorkoming van dubbele belasting moeten krijgen in het woonland. Maar de Hoge Raad heeft dit advies helaas niet gevolgd.

Probleem

Een nadelige HR-uitspraak voor Nederlandse artiesten én sporters met een vennootschap die hun gages of prijzengelden ontvangt. De buitenlandse belasting is alleen met de vennootschapsbelasting van die BV en niet met de persoonlijke inkomstenbelasting verrekenbaar. Die Vpb is echter erg laag (15% tot € 245.000 winst (in 2021) en 25% daarboven), terwijl eerst nog kosten moeten worden afgetrokken, inclusief het salaris van de artiest of sporter zelf. Daartegenover belasten de landen van de optredens of sportwedstrijden meestal wel de volledige gage of het prijzengeld met 10% tot 30%. De grondslag voor de heffing is daarmee een stuk hoger dan voor de voorkoming en de bedragen van deze DJ zijn daarvan een goed voorbeeld.

Hetzelfde geldt trouwens voor alle artiestengezelschappen en sportteams, want de inkomsten zullen daar op naam van de groep binnenkomen, waardoor de individuele leden geen belastingverrekening kunnen krijgen voor ingehouden buitenlandse bronbelasting.

Tenslotte

Deze uitspraak van de Hoge Raad heeft een veel groter belang dan alleen maar voor deze DJ. Het is erg jammer dat het ons niet gelukt is om de Hoge Raad mee te krijgen om ruimere verrekening van buitenlandse belasting toe te staan. Het gaat hier niet om een slim belastingvoordeel, zoals bij de uitspraken van 9 februari 2007, maar om het tegengaan van dubbele belastingheffing. Helaas wilde de Hoge Raad daarvoor geen stap vooruit zetten, dus zullen veel artiesten, sporters, gezelschappen en teams met dubbele belastingheffing blijven zitten.